BDSM nog steeds strafbaar in België – En zou het ook anders kunnen?
Informatie gebaseerd op bron: Strafbaarstelling van SM – Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’- Ingediend door Orphée Saelens – Faculteit Rechtsgeleerdheid – Universiteit Gent – Academiejaar 2011-12.
(De meningen en visies die in dit artikel verwoord worden, zijn enkel op rekening van ondergetekende.)
Bij gebrek aan een specifieke wetgeving wordt BDSM vandaag in België nog steeds als een strafbaar feit (misdrijf) aanzien door de rechterlijke macht. Volgens de Strafwet staat iemand onderwerpen aan een BDSM-spel waarbij fysiek geweld gebruikt wordt gelijk aan het ‘opzettelijk toebrengen van slagen en verwondingen’. Een misdrijf waarop strenge straffen worden toegekend en waarbij in eerste instantie Dominanten grote risico’s lopen.
Opzettelijke slagen en verwondingen
Als we de desbetreffende artikelen uit de Strafwetgeving erop naslaan, dan is dit het risico dat gelopen wordt: “de overtreder kan gestraft worden met een gevangenisstraf van acht dagen tot zes maanden en met een geldboete van zesentwintig euro tot honderd euro of met één van die straffen alleen. Ingeval de schuldige heeft gehandeld met voorbedachte rade, wordt hij veroordeeld met een gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met een geldboete van vijftig tot tweehonderd euro.
In de artikelen 399 tot 401 van het Strafwetboek worden de straffen nog verzwaard naarmate de ernst van de gevolgen die de opzettelijke slagen en verwondingen met zich mee gebracht hebben.”
(Noot: De boetes opgenomen in wetsartikels worden regelmatig aangepast aan de muntwaardering. Dat gebeurde voor het laatst in 2017 toen ze vermeerderd werden met 70 opdeciemen. De vermelde bedragen moeten nu vermenigvuldigd worden met 8 om de actuele bedragen te kennen.)
Een strafzaak kan opgestart worden als een burger een klacht indient tegen “een dader”. Het Openbaar Ministerie (het OM) – ook wel het parket, de openbare aanklager, de procureur of de staande magistratuur genoemd – is partij in elke strafzaak en vertegenwoordigt niet de belangen van de burger in persoon maar verstrekt een openbare dienst met name het belang van de maatschappij. Het OM staat in voor de opsporing van misdrijven, de vervolging van verdachten en de tenuitvoerlegging van de opgelegde straffen. Daarnaast vervult het parket ook (maatschappelijke) opdrachten van burgerlijke aard.
Het OM wil proactief en repressief de criminaliteit beheersen en doen verminderen en aldus bijdragen tot een leefbare en veilige samenleving.
Wat zijn nu precies “slagen en verwondingen”?
In de Strafwet zelf wordt niet omschreven wat slagen en verwondingen precies zijn. Er wordt – gegeneraliseerd – vanuit gegaan dat de bedoeling van de wet gebaseerd is op de eerbiediging van het leven en de fysieke integriteit van het menselijk lichaam.
Willen we een specifiekere invulling dan moeten we een beroep doen op de rechtspraak. Het Hof van Cassatie (de hoogste rechtbank in België) stelde: “dat een slag, een schok of een stoot wordt verondersteld tegen een menselijk lichaam waardoor dit in bruuske aanraking komt met een ander voorwerp van harde aard. Terwijl het begrip verwondingen verwijst naar een verboden resultaat, wijst het begrip slagen op het gebruik van een bepaalde techniek door de dader.”
Het is niet vereist dat de slag tekens op het lichaam nalaat. Een verwonding laat natuurlijk wel sporen na, ook al zouden ze enkel inwendig zijn.
Emotionele letsels lijken niet te voldoen aan deze definitie. Datzelfde Hof bepaalt namelijk: “dat er bij gebrek aan elk opzettelijk contact van het menselijk lichaam met een fysiek voorwerp met het mogelijk resultaat van een kneuzing, schudding of letsel, geen sprake kan zijn van opzettelijke slagen en verwondingen. Zenuwstoornissen kunnen echter wel een verwonding zijn wanneer zij de structuur of de normale werking van het lichaam of een deel daarvan aantasten.” Het standpunt is duidelijk: de materiële aantasting betreft enkel de fysieke integriteit van het lichaam.
Opzettelijk versus vrijwillig
De strafwetgever spreekt ook duidelijk over opzet. De dader heeft wetens en willens iemand geslagen of verwond. En zelfs als hij niet het oogmerk had om iemand ernstig te verwonden, dan nog is hij strafbaar. Nu zijn BDSM’ers wel degelijk bewust – en dus met opzet – bezig, maar er niet op uit om iemand te schaden. Integendeel, een gezonde BDSM-beleving is juist gestoeld op het mekaar plezier en genot te bezorgen. Het opzettelijke karakter zit hem enerzijds in de vraag van de onderdanige aan de Dominant om bijvoorbeeld geslagen of vernederd te worden en anderzijds in de (eventuele) voorbereidingen en daadwerkelijke handelingen van de Dominant. BDSM’ers weten dat de vrijwilligheid cruciaal is in dit spel en dat daarover vooraf een consensus bereikt werd tussen de spelers! Voor hen is “de opzet” juist één van de essentiële voorwaarden voor het BDSM-spel.
Daartegenover stelt de rechtspraak dat de dader het risico aanvaardt dat zijn handelingen wel degelijk schade kunnen veroorzaken, en ook al heeft hij eventuele schade niet gewild, dat hij minstens moet voorzien dat er mogelijke lichamelijke schade kan ontstaan. Zelfs met instemming van de onderdanige zal de rechter moeten nagaan of de intenties van de dader wel moreel “gezond” waren. En die intenties zullen vanzelfsprekend ook gekoppeld worden aan de aard en ernst van de verwondingen.
Maar – zoals ik al aangaf in de inleiding – loopt niet enkel de Dominant een risico op veroordeling. Met de toestemming van de onderdanige stelt zich de vraag in hoeverre deze niet als mededader beschouwd kan worden! In de rechtsleer zijn er auteurs die de mening zijn toegedaan dat door in te stemmen met een BDSM-behandeling de onderdanige als rechtstreekse medewerker aan de uitvoering van het misdrijf moet beschouwd worden.
En dat is best even schrikken! De rechtsleer geeft hiermee aan dat door de toestemming van de onderdanige deze mee verantwoordelijk kan gesteld worden voor de gevolgen van die beslissing. Zo kan door de instemming om meer extreme behandelingen te ondergaan, de onderdanige geacht worden mee de gevolgen daarvan te voorzien en dus achteraf “minder recht van klagen” te hebben. Ook kan de onderdanige toestemming geven voor handelingen die aanleiding geven tot de overtreding van andere wetgevingen (bijvoorbeeld: openbare zedenschennis, rechten van anderen overtreden, anderen in gevaar brengen door bewust opgelopen infecties, …).
De letter van de wet … en de interpretatie ervan
De wet is de wet, maar niet elke situatie is dezelfde. De rechter heeft dus de mogelijkheid al dan niet die letter strikt te volgen of bepaalde aspecten van de handelingen als verzachtende omstandigheden of zelfs als redenen tot vrijspraak, te hanteren.
BDSM is de laatste decennia behoorlijk in het nieuws en de media geweest. Het draagt nog geen maatschappelijke goedkeuring met zich mee, maar we mogen ervan uitgaan dat “de maatschappij” – en dan hier in casu – de politionele en rechterlijke macht ondertussen wel een beter begrip heeft van wat BDSM inhoudt en de doelstellingen van deze beleving heeft leren kennen. Dat valt op als we de algemene lijn van de recente rechtspraak gaan doorspitten. In hun motivering om een (BDSM)handeling al dan niet te gaan vervolgen en/of te bestraffen, grijpen rechters steeds meer terug naar de regels die binnen de BDSM-community als verstandig en gezond gelden.
Zo worden de criteria van de vooraf gecommuniceerde wederzijdse vrijwilligheid, het vastleggen en naleven van een stopwoord, de noodzaak om alcohol- en drugvrij te handelen, de beslissingsbekwaamheid, de ernst van de feiten en gevolgen, en het volgen van de regels van de kunst als belangrijke elementen in de beoordeling van een casus meegenomen. Als één of meerdere van deze criteria ten nadele van de dader blijken te gelden, zal steeds meer de letter van de wet gaan primeren, en de daaraan verbonden straffen. Het staat rechters ook vrij om aan te geven dat de wet wel degelijk overtreden werd, maar dat ze er niet noodzakelijk een straf aan moeten koppelen.
Daaruit vloeit voor Dominanten dan ook het belang om al deze criteria bijzonder goed in de gaten te houden en er voor te zorgen dat ze “de regels van de BDSM-kunst” beheersen. In het kader van dit artikel gaan we hierop niet dieper in. Daarover is zowat alles te lezen op onze website: https://www.stichtinginfobdsm.eu/informatie/
Maar er blijft een lastig probleem…
BDSM-beoefening is op dit moment niet wettelijk gereguleerd, zoals dat bij enkele andere slagen- en verwondingen-delicten wél het geval is. Denken we bijvoorbeeld maar aan de regelgeving betreffende:
– piercings en tatoeages;
– euthanasie;
– wettige zelfverdediging/noodweer;
– heelkundige ingrepen;
– en bepaalde sportactiviteiten (zoals boksen).
Blijft dus het probleem dat “slagen en verwondingen” toegebracht in een BDSM-context openstaan voor de interpretatie van rechters en – als er een zweem van twijfel of onbewijsbare elementen in het dossier van een bepaalde casus aanwezig (b)lijken – de BDSM’er wel degelijk veroordeeld en/of bestraft kan worden.
Mogelijke oplossingen voor de toekomst
1. Een specifieke wetgeving voor BDSM
Dit zou natuurlijk de meest heldere situatie opleveren. Iedereen weet dan wat mag en niet mag. En ook al gaat de wetgever er heden ten dage niet meer van uit dat iedereen geacht wordt de wet te kennen, dan nog zal er een duidelijk kader zijn om op terug te vallen als het ergens misgelopen is. Verantwoordelijke BDSM’ers zullen minstens in staat zijn zich de wet eigen te maken en ernaar te handelen.
Helaas loopt de wetgevende macht niet over van enthousiasme om een – nog steeds lastig aanvaardbaar – gedrag als BDSM te gaan reguleren. En ik vrees dan ook dat een initiatief om dit toch te gaan reguleren pas aan de orde zal komen als er erge dingen gebeurd zijn en deze dingen ook frequenter gaan voorkomen. De voorbeelden van de reeds wettelijk geregelde handelingen (zie bovenstaande opsomming) spreken in dat verband voor zich.
2. Zelfregulering
Stemmen die de laatste jaren aan kracht winnen zien een oplossing door de BDSM’ers zelf te laten bepalen wat kan, mag en wat niet kan, mag. Niet eens zo’n een domme suggestie! De BDSM-scene heeft immers sinds lang een aantal regels opgesteld van wat zij als verstandige BDSM beschouwen.
Deze regels zouden kunnen opgelegd worden aan BDSM-clubs en professionele BDSM’ers. Iedereen die een club binnentreedt of beroep doet op een professionele Dominant kan dan een “contract” ter ondertekening aangeboden worden waarbij beide partijen verklaren zich aan de regels te zullen houden en sancties opgelegd krijgen bij overtreding; clubs kunnen een “kwaliteitslabel” krijgen als ze aan een aantal hygiëne- en veiligheidsvoorwaarden voldoen en daarop regelmatig gecontroleerd worden door speciaal opgeleide ambtenaren van diverse overheden. Deze zelfregulering biedt in theorie een mooie oplossing.
Ik schrijf “in theorie” want er zijn diverse hinderpalen en lacunes voor dergelijke regeling:
1. Veel BDSM’ers zijn niet bepaald geneigd om “inmenging van buitenaf” toe te laten. Een deel van de scene vindt dat ze dat zelf best kunnen regelen.
2. Ook al worden er binnen de scene een aantal regels gehanteerd, uit de praktijk blijkt dat niet iedereen regels of dezelfde regels hanteert en dat er behoorlijk wat discussie bestaat rondom welke regels nu zouden moeten gelden. (zie bijvoorbeeld: https://www.stichtinginfobdsm.eu/informatie/rack-versus-r5v/ en https://www.stichtinginfobdsm.eu/informatie/wtf-r5v/ )
3. Binnen de BDSM-wereld lopen ook heel wat mensen rond die zich helemaal niets aantrekken van regels en vinden dat enkel de Dominant de regels bepaalt.
4. Een zelfregulering zou het overgrote deel van de BDSM’ers die NIET naar clubs of professionals gaan, geen soelaas bieden. Tenzij zij zich contractueel aan de regels zouden verbinden, iets wat op zich natuurlijk zou kunnen, maar in de praktijk ook geen enkele controle toelaat.
En wat nu?
Als BDSM’er – of je nu Dominant of onderdanig bent – zal je er voor moeten zorgen dat je je informeert naar de betreffende regelgevingen van het land waarin je speelt want die zijn verschillend.
Je zal er ook voor moeten zorgen dat je je beiden goed documenteert betreffende de afspraken die je samen gemaakt hebt. En dat liefst met geschreven documenten/contracten (*), die eventueel ook louter digitaal bewijsbaar moeten kunnen zijn) en zal je – zeker als Dominant – je eigen moeten maken wat de regels van de kunst zijn van het BDSM-spel. Je inlezen, inwerken en vooraf inoefenen zijn dus niet alleen verstandig, maar zelfs essentieel wil je het risico op mogelijke vervolging voorkomen.
Daarnaast zal je moeten beseffen dat hoe extremer je handelingen zijn, hoe groter het risico wordt dat je – mogelijks zelfs beiden – toch vervolgd en bestraft kan worden.
BDSM’ers weten dat een BDSM-spel tot fantastische resultaten kan leiden, voor beide partijen, maar beseffen ook best dat ze altijd aansprakelijk kunnen gesteld worden en dat ze hun verantwoordelijkheid niet zomaar kunnen ontlopen. Hoe beter voorbereid en hoe opener alle afspraken op tafel liggen, hoe heerlijker het kan blijven.
S. Sebastianus
Wie meer wil lezen over een voorstel tot zelfregulering kan dat hier vinden: https://www.stichtinginfobdsm.eu/getuigen/wetenschap-onderzoek/zelfregulering-in-de-commerciele-bdsm-sector/
Wie meer wil lezen over de rechtsgeldigheid van contracten, kan dat HIER vinden.